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登记机关依职权注销个体工商户的思考 |
作者:卫勇 文章来源:法律图书馆 点击数 169 更新时间:2010-05-01 16:53:39 文章录入:admin |
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由于法律对个体工商户财产与经营者财产没有严格区分,个体工商户的经营者对个体工商户的债务承担无限责任。因此,歇业、有效期届满、重新登记、换照、转让等情形的个体经营者不办理注销登记并不产生不利的法律后果,所以其主动申请注销登记的为数极少。同时,个体工商户不主动办理注销手续的情况,相关法律法规在对其如何处理也无具体、明确、可操作规定。另一方面,因对依职权注销登记认识上的偏差,只有北京、南京、厦门等少数工商机关依职权注销(亦称强制注销)登记的工作。这种现象不仅导致部门登记数据库数据严重失真,造成部门行政资源的严重浪费,进而造成市场主体数据统计严重失真,影响国家宏观经济分析和领导决策的准确性。对此,必须引起足够的重视,进行深入的研究,规制相关立法,结合部分地方先行先试的实践,解决这一市场主体强制退出的问题。 一、依职权直接办理注销登记的法理分析 根据《行政许可法》第七十条规定,有下列情形之一的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续:(一)行政许可有效期届满未延续的;(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的;(三)法人或者其他组织依法终止的;(四)行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的;(五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;(六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。《行政许可法》第四章“行政许可的实施程序”,对需要取得行政许可及需要变更和延续行政许可事项的,均规定应由申请人提出申请,行政机关对申请人的申请进行审查,作出决定。但对注销的规定,却放在第六章“监督检查”中,且没有规定所有的注销必须由申请人提出申请。从上述诸项规定,被许可人已经死亡或者实施消极的行为一般不可能再实施积极的行为申请注销。那只能由许可关系中的许可人主动为之,即以国家权力主动介入,此时此行政行为的种类一般不再称为行政许可,进而转化为行政监督。从法条“行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续”的立法语言中,本身也就包含了行政机关依职权主动进行的行政行为,或者说对上述情形的处理更多的包含了行政机关依职权主动进行的行政行为,依申请而为的行政行为处于次要地位。因此,任何把注销这一许可看作是单一的仅仅可以是依申请的行政行为,都是片面的,也是违背法律逻辑的,注销还可以是依职权的行政行为。 二、依职权直接办理注销登记的法律风险 关于个体工商户的组织形式问题,《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。”,在立法语言上使用了个体经济组织这一概念。《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》“(二十七)完善企业组织制度。企业要按照法律法规的规定,建立规范的个人独资企业、合伙企业和公司制企业。公司制企业要按照《中华人民共和国公司法》要求,完善法人治理结构。探索建立有利于个体工商户、小企业发展的组织制度。”,这一法规性文件明确了建立个体工商户的组织制度。《成都市企业信用信息征集和使用管理办法》第三条第二款“本办法所称企业包括在本市行政区域内从事经营活动及社会活动的企业、其他组织和个体工商户。”,对企业概念进行了扩大性解释,个体工商户也是企业的一种特殊组织形式。《成都市企业登记并联审批办法》第三条“ 三、依职权直接办理注销登记的主要情形 《条例》至今仍是个体工商户监管的主要法律依据。该条例及其细则对依职权直接办理注销登记的条件和程序,并未作十分全面和具体规定。《个体工商户登记程序规定》第七条规定,“申请个体工商户注销登记,应当提交下列文件:(一)申请人签署的个体工商户注销登记申请书;(二)国家法律、法规规定提交的其他文件”。第十八条规定“有下列情形之一的,登记机关应当依法办理个体工商户注销登记手续:(一)个人经营的个体工商户,经营者死亡或者丧失行为能力的;(二)个体工商户登记依法被撤销或者个体工商户营业执照依法被吊销的;(三)因不可抗力导致个体工商户无法经营的;(四)法律、法规规定的应当注销个体工商户登记的其他情形”。这两条很明确的规定了个体工商户注销登记的一个要件,即应当提交“申请人签署的个体工商户注销登记申请书”。那么这个申请人应当是谁呢?当然是经营者。但事实上个体工商户经营存在着经营期间短、人员流动性强的特点,很多外地来本地经营的经营者,以及本地的经营者,在因自身原因不能或者不愿经营下去的时候,往往并不主动到工商部门要求注销。因此,工商部门依职权注销上述个体工商户登记就显得十分必要。北京、南京、厦门等地工商部门就此作出了积极、有益的探索,专门制定了依职权注销个体工商户登记的有关程序规范。 四、依职权直接办理注销登记的工作程序 依职权直接办理注销登记,应当遵循一定的工作程序。根据可以依职权直接办理注销登记的不同情形,也应区别规范,做到程序繁简有致,简明可行。一般依职权注销可按成批吊销个体工商户程序操作,部分情形可简于成批吊销个体工商户程序。通过调查取证核实(电子档案清理、实地调查核实)、公告督促注销、公告注销决定、公告送达决定后,在综合业务系统进行统一处理。 |