拆迁条例当休矣！

■编者按：中国法学界对拆迁条例的诟病，由来已久。六年前，中国网报道，杭州曾有多名律师上书全国人大，建议对拆迁条例进行修改。五年前，新华网转载了云南省高级法院法官赵光喜的文章，建议全国人大的法规审查备案室对拆迁条例等争议较大的法规进行修改。
现在，学者蔡定剑再次提出建议，认为对拆迁条例的种种问题，已到了必须重新审视的时候了。

近期，多起暴力拆迁事件使本世纪以来不断在媒体曝光的暴力拆迁达到恶劣的极致。在明显要发生流血事件时，推土机还轰鸣不止，这让政府在人性和道德面前蒙羞。
那些以惨烈的方式抵抗暴力拆迁的行为曾一度引起全社会对暴力拆迁的强烈关注和愤怒。有关部门也曾出台一些具体的政策，要求缓解拆迁矛盾，适当提高补偿标准。2004年修改宪法时，要求宪法中加强对私有财产的保护呼声成为对解决这一问题的期望。于是有了宪法加强对公民合法的私有财产不受侵犯的保护性规定。
但是，宪法并没能抯挡地方政府对土地和城市开发的贪婪。就在宪法修正案刚通过的时候，某地政府的大学城拆迁就铲平了居民绑在大门上的宪法文本和美丽的别墅，也推倒了北京黄振坛老人持宪法守候的四合院。
2007年《物权法》的通过再次给人们以解决这一问题的希望。重庆“最牛钉子户”吴苹打着维护物权法的旗帜，在媒体和网民暴风雨式的民意轰炸下促成了拆迁史上“一个伟大的标志性事件”。但是，个案的胜利，丝毫不能改变拆迁的现状。
2001年6月制定的《城市房屋管理拆迁条例》，是拆迁矛盾频发埋下的隐患，这个条例几乎成了违法暴力拆迁的合法依据和保护伞。在多个带血的拆迁悲剧中，拆迁者都是以这个条例为依据，高高举起推土机铲，不可抯挡地横扫一切挡在政府和开发商面前的公民住宅。这个在中国城市化过程中，它所向披靡，征服了一切抵抗者。
早在2003年，杭州116人联名请求全国人大常委会对国务院和杭州市的“拆迁条例”进行违宪审查。次年，湖南嘉禾拆迁案发生后，云南省高级人民法院机关刊物《审判与法治》亦发表文章期待违宪审查。2004年5月，全国人大常委会从善如流设立了法规审查备案室，使得违宪审查具有了可操作性，是中国宪政制度上的进步。
各种学术意见和舆论都在显示，拆迁条例作为宪法和物权法之下的下位法，具有明显的违宪违法性，是到了必须修改或废除的时候了。
第一，这一条例的立法指导思想与宪法和物权法明显相左。该法规是2001年制定的，没有体现2004年修改宪法和2007年物权法的保护公民私有财产的精神，又没有做及时的修改。条例强调保障建设项目顺利进行，而没有保护公民财产权的意思。
第二，拆迁条例在内容上没有区别建立在公共利益基础上行政强制征用和为了商业利益的民事交换行为，如果是非公共利益的商业开发，必须遵循民法原则由两个市场主体进行平等的交易，而不能介入公权力，更不能运用国家暴力进行强迫交易。
第三，拆迁条例在程序上的规定也是违法的。如拆迁条例第15条赋予了政府有关部门强拆的权力，根据法治的基本原则，凡限制剥夺公民的自由和合法财产，除必须以公共利益为目的外，还必须遵循正当的程序，正当程序最基本的一点就是必须经司法程序，并最终由法院作出裁决。
第四，拆迁条例剥夺了公民在保护自己的私有财产时的司法诉讼权。根据拆迁条例第15条规定，在强制拆迁上明显地赋予了拆迁人以更大的权力，它可以申请仲裁或向法院起诉，而且还可以申请人民法院先予执行。当拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的，只能由房屋拆迁管理部门裁决或同级人民政府裁决。当事人对裁决不服的，虽规定可以向法院起诉，但是，诉讼期间不停止拆迁的执行。这实际上由政府裁决取代了司法裁判，因行政裁决已经发生效力，它不影响拆迁。诉讼只是一种假象。
　《城市房屋管理拆迁条例》不但具有法律缺陷，而且在政治上也缺少合理性。该法的实施，制造了一系列的社会矛盾和冲突，严重损害了党和国家的形象，如不修改或废除，将会载入21世纪的恶法史册。
（作者系中国政法大学教授）