我对个体工商户条例（征求意见稿）的建议

国务院法制办：

 《个体工商户条例（征求意见稿）》公布后，本人经过认真研究，提出如下建议和意见：

一、关于立法层级的问题

（1）根据现有的立法，对于市场经济主体的立法，例如《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《农民专业合作社法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》和《中外合资经营企业法》等等，都是由全国人大常委会制定法律，对个体工商户——作为市场经济的重要的参与主体——的立法，也不应该有所例外，不应该受到歧视，建议提高立法层级，由全国人大常委会制定《个体工商户法》，以此体现个体工商户与其他主体相平等的法律地位。

（2）除此以外，按照《立法法》的规定，民事基本制度只能制定法律，而对个体工商户的立法，实质上是对最简单的商事主体——商个人的相关性立法，涉及民事基本制度问题，因此制定法律是比较妥当的。

（3）1987年制定的《城乡个体工商户管理暂行条例》的立法背景是处于改革开放的试验时期，个体工商户刚刚得到恢复和承认，立法具有探索的性质，当中的“暂行”两字也说明了这一点，因此由国务院制定行政法规是比较合适的，但是，22年过去了，今天的立法背景已经完全不一样了，继续制定“条例”显然是没有与时俱进。

二、关于能否聘请帮手和学徒的问题

“帮手”和“学徒”并不是一个准确的法律术语，实际上就是《劳动法》和《劳动合同法》当中的“劳动者”，22年前对“个体工商户能否雇工”有激烈的争论，是因为当时的姓资姓社的争论，但是今天，这个争论已经不存在了，个人独资企业的设立也很简单了，为了准确恢复“个体工商户”的原义，建议禁止个体工商户雇用劳动者（雇佣劳动者的，设立个人独资企业即可），或者严格将“个体工商户”区分为“雇工经营的个体工商户”和“自雇经营的个体工商户”。依照《民法通则》第二十六条规定“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号”，民法通则将个体工商户定位为“公民”——自然人。除此以外，个人体工商户，雇不雇工经营，可能以后在有关税收、服务和优惠政策措施上有所区别（外国对此也有相关的区别性规定），为了保证“个体工商户”是纯正的“个体”，建议规定“个体工商户不得雇工经营”。

三、关于结社自由问题

个体工商户作为公民，依照《宪法》规定享有结社自由权利，征求意见稿第七条第二款中专门规定个体工商户自愿加入个体劳动者协会的规定，建议修改为“个体工商户享有结社自由权利，不受非法剥夺。任何组织和个人不得强制要求个体工商户加入个体劳动者协会等社会团体” 。

四、关于登记问题

按照《民法通则》规定，成为个体工商户应该经过核准登记程序，征求意见稿的第二条也明确规定，个体工商户需要经过工商行政管理部门登记，但是并非所有从事个体经营的公民都应该登记成为个体工商户，这是一个非常重要的原则问题，例如农民自产自销农产品、个人清理旧物品的短暂销售肯定不需要登记，类似情况还有许多许多。我以为，应该在立法中明确意识到，从事个体经营是公民最基本的权利，这种权利与生存权、劳动权和经济发展权相关，这种权利的存在和实现与有没有登记成为个体工商户没有关系，立法过程中应该重视上述问题，否则这个“个体工商户登记程序”加上《无照经营查处取缔办法》将严重扼杀公民个体经营权利、自雇谋生权利。

在此也附带对《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第二项的规定“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：(二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”提出异议，我以为，上述规定严重影响了公民自雇谋生、个体经营的权利的实现，目前影响较大的取缔小商小贩争议问题的法律源头就在这里，建议认真考虑，进行必要修改。

五、关于无固定经营场所的摊贩的经营场地问题

对于第十条的规定，建议将“当地人民政府或者工商行政管理部门指定或者允许的区域内从事经营活动”修改为“法律、法规、规章和当地人大常委会或者人民政府规定的禁止经营的公共区域外从事经营活动”，将“指定许可区域”的限制方法修改为“规定禁止区域”，防止政府机关滥用权力，限制剥夺个体工商户权利，香港特区政府对于流动摊贩的管理也是通过规定禁止区域进行限制的，这个办法能够体现权力与权利、权利与权利的平衡关系。

六、关于改变经营者的问题

由于个体工商户具有明显的人身性，个体工商户变更经营者的，应该进行严格限制，限定在“经营者死亡后”情况下，个体工商户“可按照继承关系变更经营者”；或者规定“经营者死亡后，个体工商户的字号名称可以依法继承或者转让”，解决有关变更登记导致前后主体混淆不清、关系混乱的问题。

七、关于建立会计帐簿问题

征求意见稿第十八条第二款的规定，让人认为，全部个体工商户都应该建立会计帐簿，但是这是不切实际的，建议进行修改。

以上建议和意见，请参考。

陈日强  2009.8.27